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fls.

PROCESSO Nº TST-RR-138585-64.2004.5.15.0029

PROCESSO Nº TST-RR-138585-64.2004.5.15.0029

A C Ó R D Ã O
 (8ª Turma)
GMDMC/Sp/nc/mm

RECURSO DE REVISTA. 1. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. TRABALHADOR RURAL. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 28/2000. Diante da controvérsia quanto à aplicabilidade da Emenda Constitucional nº 28, de 26/5/2000, em relação aos contratos de trabalho que, embora iniciados antes da vigência da nova redação dada ao artigo 7º, XXIX, da Constituição Federal, continuaram em curso após a entrada em vigor da nova disciplina jurídica, a SBDI-1 desta Corte fixou o entendimento no sentido de que, estando o contrato de trabalho em curso e ajuizada a reclamação trabalhista antes de decorridos os cinco anos da promulgação da Emenda Constitucional nº 28/2000, não há prescrição a ser declarada. Recurso de revista não conhecido. 2. DEVOLUÇÃO DA CONTRIBUIÇÃO CONFEDERATIVA. O Regional decidiu a controvérsia em harmonia com a diretriz do Precedente Normativo n° 119, segundo o qual a Constituição Federal, em seus arts. 5º, XX, e 8º, V, assegura o direito de livre associação e sindicalização, sendo ofensiva a essa modalidade de liberdade cláusula constante de acordo, convenção coletiva ou sentença normativa estabelecendo contribuição em favor de entidade sindical a título de taxa para custeio do sistema confederativo, assistencial, revigoramento ou fortalecimento sindical e outras da mesma espécie, obrigando trabalhadores não sindicalizados, de modo que, sendo nulas as estipulações que inobservem tal restrição, tornam-se passíveis de devolução os valores irregularmente descontados. Recurso de revista não conhecido. 3. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. A base de cálculo do adicional de insalubridade é o salário mínimo até que sobrevenha legislação específica dispondo em outro sentido. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-138585-64.2004.5.15.0029, em que é Recorrente AÇUCAREIRA CORONA S.A. e Recorrido ESPÓLIO DE MANOEL FRANCISCO DE OLIVEIRA.

O Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, mediante acórdão prolatado às fls. 457/461, deu provimento parcial ao recurso ordinário da reclamada, para excluir da condenação o pagamento de diferenças de horas extras excedentes da 36ª hora semanal e limitar a condenação do pagamento relativo à supressão dos intervalos intrajornada a trinta minutos diários, durante a safra até 12/9/2001, observada a frequência dos controles de horários já juntados, e a partir daí, até o término do contrato de trabalho, com base nos horários registrados nos cartões de ponto. Deu provimento parcial também ao recurso do reclamante, para acrescer à condenação o pagamento das horas extras pelo desrespeito ao intervalo previsto no art. 66 da CLT e seus reflexos e determinar que o cálculo do adicional de insalubridade seja feito sobre o salário efetivamente percebido pelo autor.
A reclamada interpõe recurso de revista às fls. 463/501, que foi admitido pelo despacho de fls. 503/504, quanto ao tema da base de cálculo do adicional de insalubridade, por violação do art. 192 da CLT.
Contrarrazões às fls. 505/517.
Desnecessária a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, a teor do ofício nº 211/2010, expedido pelo Procurador-Geral do Trabalho e dirigido ao Presidente do TST.
É o relatório.

V O T O

I – CONHECIMENTO

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS DE ADMISSIBILIDADE

O recurso de revista é tempestivo (fls. 462/463) e está subscrito por advogada regularmente habilitada (procuração às fls. 59 e 344) e o preparo encontra-se regular (fl. 502). Preenchidos os pressupostos comuns, passo ao exame dos específicos da revista.

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS DE ADMISSIBILIDADE

1. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. TRABALHADOR RURAL. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 28/2000.

O Tribunal Regional, mediante o acórdão de fls. 349/351, conheceu do recurso ordinário do reclamante e deu-lhe provimento, para afastar a prescrição total dos direitos anteriores à aposentadoria, bem como a prescrição quinquenal reconhecida e para determinar o retorno dos autos à Vara de origem para prolação de nova decisão. Consignou os seguintes fundamentos:

"2 – Prescrição quinquenal
Tem razão o reclamante em sua insurgência.
Embora o MM. Juízo de origem tenha reconhecido o autor, como trabalhador  rural, aplicou-lhe a prescrição quinquenal.
Não há como se declarar a prescrição do direito de ação quanto aos atos vulneradores de direitos praticados antes da edição da EC 28/00, porque até tal data os trabalhadores rurais tinham o direito de exigir reparação de toda e qualquer lesão de direito, até dois anos da extinção do contrato.
Ora, a prescrição de direitos do trabalhador rural, portanto, não se iniciava durante o pacto, tendo como marco inicial a data de extinção do contrato. Assim, a simples vigência do contrato constituía causa impeditiva do início da prescrição.
Tal situação foi abolida com o advento da EC 28/00, que praticamente igualou o trabalhador rural ao urbano, sendo que, a partir de sua edição, a existência do contrato não mais implica causa impeditiva da prescrição. Porém, os efeitos da novatio legis não podem alcançar as lesões ocorridas no período anterior à sua edição, num simples passe de mágica.
Portanto, a redução do prazo prescricional somente poderá ser aplicada aos contratos celebrados a partir da emenda constitucional em questão ou quando completado o quinquênio relativo à sua publicação, quando, finalmente, os direitos relativos ao período anterior à nova prescrição serão por ela fulminados.
Assim, não há que se falar em aplicação imediata da citada Emenda, que prevê prescrição quinquenal para o trabalhador rural. Neste sentido, trago à colação ementa deste E. TRT:
"Emenda Constitucional n.º 28 - Prescrição - Rurícola. I - As lesões praticadas no curso do contrato de trabalho rural não rendiam ensejo à imediata contagem do prazo de prescrição, pois a vigência do contrato de trabalho constituía causa impeditiva do início e curso da prescrição para o rurícola, princípio contido no artigo 175 do Estatuto do Trabalhador Rural, no artigo 10º da Lei n.º 5.889/73 e  no art. 7º, inciso XXIX, alínea "b" da C. Federal de 1988. II - As lesões de direito praticadas em data anterior a 29.05.2000 não eram dotadas do poder de deflagrar o curso do prazo prescricional, em virtude da causa impeditiva, e, portanto, para as violações de direito anteriores a 29.05.2000 a causa suficiente para início da prescrição não é a lesão, mas sim a Emenda Constitucional n.º 28, que removeu a causa impeditiva. III - O conceito de prescrição pressupõe a perda do direito de ação pela inércia do seu titular, desde que ultrapassado o prazo definido pela lei, na ausência de causas suspensivas, interruptivas ou impeditivas. IV - Se a primitiva norma constitucional considerava a vigência do contrato de trabalho do trabalhador rural como causa impeditiva do início e curso da prescrição, no período anterior a 29.05.2000 não pode ter havido início ou transcurso do prazo prescricional, sendo impossível aperfeiçoar-se a inércia do titular do direito, porquanto pendente causa impeditiva. V - Para as violações de direito anteriores a 29.05.2000, o prazo prescricional quinquenal conta-se da data de remoção da causa impeditiva, que ocorreu com o advento e promulgação da Emenda Constitucional n.º 28, já que a data da lesão não possuía o condão de demarcar o início da prescrição. VI - Por decorrência não se podem considerar prescritos, em 29.05.2000, pelo simples advento da Emenda os direitos anteriores a 29.05.1995, a pretexto de ter a lei eficácia imediata e geral, pois estaríamos reunindo em um mesmo momento, em autêntica redução ao absurdo, a data de início e de aperfeiçoamento da prescrição." (Processo nº 6.410/2001-ROS-3 - Relator Juiz João Alberto Alves Machado)
Logo, inexiste fundamento jurídico que ampare a aplicação da Emenda Constitucional nº 28 ao caso dos autos, em que o reclamante, admitido em 24.10.77, teve rescindido seu contrato de trabalho em 5/12/2003 e ajuizou a presente reclamatória em 3/11/2004.
Portanto, acolho o apelo obreiro, para afastar a prescrição quinquenal reconhecida na origem.
Ante o afastamento das prescrições quinquenal e total, considerando-se que o MM. Juízo a quo expressamente, em suas razões de decidir, (item 4, fls. 300/301), limitou a apreciação dos pleitos somente ao período imprescrito, e considerando-se ainda que o autor alegou jornadas de trabalho distintas em diversos períodos do contrato de trabalho, as quais não restaram apreciadas, mister se faz determinar o retorno dos autos à Vara de origem, para prolação de nova decisão, como entender de direito, a fim de se evitar supressão de instância.
Resta prejudicada a análise dos demais itens do recurso obreiro.
Por fim, reputo inviolados os dispositivos legais invocados e tenho por prequestionadas as matérias recursais." (fls. 350/351 – grifos apostos)

A reclamada propugna pela aplicação da prescrição quinquenal e pelo reconhecimento, como prescritas, das parcelas anteriores aos cinco anos da data da propositura da reclamação, tendo em vista não figurar como empregadora rural, por estar o recorrido diretamente ligado ao setor industrial da empresa. Aponta violação dos arts. 7º, "b", da CLT, 2º, § 5º, do Decreto nº 73.626/74 e 7º, XXIX, da Constituição Federal.
De forma sucessiva, sustenta a aplicabilidade da prescrição quinquenal do art. 7º, inciso XXIX, da Constituição Federal, acrescido pela Emenda Constitucional nº 28/2000. Diz que a referida Emenda Constitucional tem aplicabilidade imediata, a partir de 26/5/2000. Alega que, tendo a presente ação sido ajuizada em 3/11/2004, pretende seja declarada a prescrição quinquenal. Invoca o teor da Orientação Jurisprudencial nº 271 da SBDI-1 e transcreve arestos à divergência.
A OJ nº 271 da SBDI-1 desta Corte, assim, dispõe:

"RURÍCOLA. PRESCRIÇÃO. CONTRATO DE EMPREGO EXTINTO. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 28/2000. INAPLICABILIDADE.
O prazo prescricional da pretensão do rurícola, cujo contrato de emprego já se extinguira ao sobrevir a Emenda Constitucional nº 28, de 26/05/2000, tenha sido ou não ajuizada a ação trabalhista, prossegue regido pela lei vigente ao tempo da extinção do contrato de emprego."

Conforme se depreende do acórdão recorrido, a hipótese dos autos diz respeito a empregado, reconhecido como trabalhador  rural, que, embora tenha ajuizado a ação já na vigência da Emenda Constitucional nº 28/2000, de 25/5/2000, postula direitos do contrato de trabalho do período anterior e posterior à emenda, mas dentro do novo prazo prescricional estabelecido na nova regra constitucional. Assim, somente a partir de 29/5/2005, a aplicação da prescrição quinquenal aos contratos de trabalho de empregados rurais terá plena incidência e eficácia.
A alteração do artigo 7º, XXIX, da Carta Magna, implementada pela Emenda Constitucional nº 28/2000, que unificou o prazo prescricional para empregados urbanos e rurais, não pode surtir efeito no presente caso, porquanto a referida norma tem aplicação imediata, e não retroativa, não alcançando o contrato de trabalho do reclamante, que já adquirira o direito de deduzir sua pretensão em juízo antes do novo regramento constitucional.
A norma de direito material que dispõe sobre prescrição tem aplicação imediata, alcançando as situações em curso na data de sua promulgação, ressalvadas apenas aquelas que já se haviam aperfeiçoado pela égide da legislação anterior. Assim, as parcelas que se tornaram exigíveis antes do advento da Emenda Constitucional nº 28, em 26/5/2000 não podem ser por ela regidas.
Registre-se que a Orientação Jurisprudencial nº 271 da SBDI-1, tanto na redação antiga como na atual, não foi contrariada, pois jamais regulamentou a hipótese de que o direito buscado refere-se a período anterior à nova regra. A Orientação Jurisprudencial 271 da SBDI-1, ainda com a redação anterior, reafirmava a inexistência de previsão expressa na Emenda Constitucional nº 28/2000, quanto à aplicação retroativa do novo prazo prescricional. Já a redação atual, deixa claro que a situação abarca, tão somente, os casos em que o contrato de emprego já se extinguira ao sobrevir a Emenda Constitucional nº 28/2000.
Nesse mesmo sentido vem decidindo a Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais:

"RECURSO DE EMBARGOS. PRESCRIÇÃO. QUINQUENAL. TRABALHADOR RURAL. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 28/2000. Ajuizada a ação em 07/01/2005, dentro do prazo de cinco anos contados da vigência da Emenda Constitucional nº 28/2000, extinto o contrato de trabalho em 10/12/2004, tem o empregado garantida a imprescritibilidade dos direitos oriundos do vínculo de emprego. A jurisprudência da c. SDI já se firmou no sentido de que a prescrição quinquenal do rurícola só se consuma a partir de 25.05.2005. Precedentes. Recurso de embargos conhecido e provido." (E-ED-RR - 1000-51.2005.5.15.0120, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, SBDI-1, DEJT de 26/11/2010)

"EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. DECISÃO EMBARGADA PUBLICADA NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.496/2007. PRESCRIÇÃO DO RURÍCOLA. MARCO INICIAL. CONTRATO EXTINTO NA VIGÊNCIA DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 28/2000. A jurisprudência cristalizada no Tribunal Superior do Trabalho, acerca da regra da EC-28/2000, é a de que a prescrição quinquenal da pretensão dos empregados rurais, prevista na referida Emenda Constitucional, que alterou a redação do artigo 7º, XXIX, da Constituição Federal, somente se aplica aos pedidos deduzidos em reclamação ajuizada cinco anos após a sua vigência, ou seja, posteriormente a 29/05/2005. In casu, proposta a ação em 22/06/2001, a referida alteração não alcança a presente postulação. Recurso de embargos a que se conhece e nega-se provimento." (E-ED-RR - 82285-87.2001.5.15.0029, Rel. Min. Horácio Senna Pires, SBDI-1, DEJT de 28/6/2010)
"RECURSO DE EMBARGOS. VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.496/2007. PRESCRIÇÃO. TRABALHADOR RURAL. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 28/2000. Ajuizada a ação em 28.01.2003, dentro do prazo de cinco anos contados da vigência da Emenda Constitucional nº 28/2000 e do biênio posterior à extinção do contrato, tem o empregado garantida a imprescritibilidade dos direitos oriundos do vínculo de emprego. Embargos conhecidos e desprovidos." (E-RR  1927/2001-058-15-00, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, DJ   6/3/2009)

"PRESCRIÇÃO. RURÍCOLA. EXTINÇÃO DO CONTRATO POSTERIORMENTE À PUBLICAÇÃO DA EMENDA CONSTITUCIONAL N.º 28/2000. Mesmo em relação aos contratos extintos após a edição da Emenda Constitucional n.º 28/2000, não se deve aplicar a prescrição quinquenal, no período anterior a 26/5/2005, quanto aos direitos vindicados que se incorporaram ao patrimônio jurídico do empregado antes do advento da referida emenda, que tem aplicação imediata, mas não efeito retroativo, o que exigiria previsão expressa da norma. A aplicação retroativa da citada emenda feriria o comando inserto no artigo 5º, XXXVI, da Constituição da República. Há de prevalecer, assim, entendimento segundo o qual as parcelas que não se encontravam cobertas pelo manto prescricional por ocasião do advento da Emenda Constitucional n.º 28, de 26/5/2000, não podem ser por ela regidas. Embargos conhecidos e não providos." (E-RR   1005/2002-006-15-00, Rel. Min. Lelio Bentes Corrêa, DJ   27/3/2009)

"RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI 11.496/2007 Esta e. Corte pacificou entendimento de que a prescrição quinquenal da pretensão dos empregados rurícolas, prevista na EC nº 28/2000, que alterou a redação do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal, somente se aplica aos pedidos deduzidos em reclamação ajuizada cinco anos após a sua vigência, ou seja, posteriormente a 29.05.2005. Realmente. A aplicação imediata da nova regra, que impõe a redução do prazo prescricional, no tempo transcorrido antes da vigência da EC 28/2000, implicaria a sua incidência retroativa, sujeitando à prescrição pretensão que até então estava isenta da sua incidência, e afetando, desse modo, direito adquirido na vigência do contrato de trabalho. Considerando-se, portanto, que o contrato fora rompido em 22/05/2001, e a reclamação ajuizada em 21/01/2002, deve ser aplicada a regra anterior à vigência da Emenda Constitucional 28/00. Recurso de embargos conhecido e não provido." (E-RR   131/2002-662-09-00, Rel. Min. Horácio Senna Pires, DJ   7/4/2009)

"RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI 11.496/2007. RURÍCOLA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. DIREITO INTERTEMPORAL. Na esteira dos precedentes desta SDI-I e por injunção de preceitos de direito intertemporal, apenas a partir de 29.5.2005, decorrido um lustro da publicação, com retificação, da Emenda Constitucional nº 28/2000, passaram a existir pretensões de rurícolas fulminadas pela prescrição quinquenal. Assim, no caso, ajuizada a reclamação em 19.02.2003, não se identifica prescrição quinquenal a soterrar as pretensões deduzidas em juízo pelo obreiro. Recurso de embargos conhecido e não provido." (E-RR 212/2003-081-15-00, Rel. Min. Rosa Maria Weber, DJ  17/4/2009)

Assim, considerando que a presente reclamação trabalhista foi ajuizada em 3/11/2004, não há prescrição quinquenal a ser declarada.
Nesse contexto, estando a decisão recorrida em consonância com a iterativa, notória e atual jurisprudência desta Corte Superior, descabe cogitar de violação constitucional ou infraconstitucional, contrariedade a OJ ou divergência jurisprudencial, uma vez que já foi atingido o fim precípuo do recurso de revista, incidindo, assim, o óbice previsto na Súmula 333 do TST e no art. 896, § 4º, da CLT.
Vale registrar que o Tribunal Regional não enfrentou a controvérsia à luz dos arts. 7º, "b", da CLT e 2º, § 5º, do Decreto nº 73.626/74, limitando-se a consignar ter o juízo de origem reconhecido o autor, como trabalhador rural, aplicando-lhe a prescrição quinquenal. Incidência da Súmula nº 297 desta Corte.
Ante o exposto, não conheço do recurso de revista.

2. DEVOLUÇÃO DA CONTRIBUIÇÃO CONFEDERATIVA

O Tribunal Regional manteve a devolução dos descontos efetuados a título de contribuição confederativa aos seguintes fundamentos:

"4 – Devolução de descontos indevidos
Propugna a recorrente pela reforma da r. decisão de piso, que determinou a devolução dos valores descontados a título de contribuição confederativa.
A r. sentença recorrida deferiu a devolução dos referidos descontos tendo em vista a declaração incidental de que o autor pertence a categoria diversa daquela a que foram direcionados os descontos.
E a decisão de piso deve ser mantida neste aspecto, porém, sob outro fundamento.
A E. Seção Especializada em Dissídios Coletivos do C. TST tem entendido, reiteradamente, que as contribuições assistenciais e confederativas não podem ter previsão em acordo ou convenção coletiva uma vez que, nestes instrumentos, nos termos da lei, somente poderão ser estabelecidas condições de trabalho. Trata-se, pois, de cláusula estranha ao contrato laboral.
Ademais, em respeito aos artigos 5°, inciso XX e 8°, inciso V, da CF/88, que asseguram o direito de livre associação e sindicalização, é que o C. TST, por meio do Precedente Normativo n° 119 (ainda plenamente vigente), previu a nulidade de cláusula constante de acordo, convenção ou sentença normativa que estabeleça contribuição em favor de entidade sindical para custeio do sistema confederativo, assistencial, revigoramento ou fortalecimento sindical e outras da mesma espécie, obrigando trabalhadores não sindicalizados. 
Destarte, a imposição de contribuição confederativa a todos os empregados, associados ou não ao sindicato da categoria profissional, importa vulneração ao princípio constitucional da liberdade da filiação. 
Com efeito, a natureza jurídica da contribuição confederativa não é compatível com a compulsoriedade do recolhimento, já que não se trata de tributo decorrente de norma de ordem pública.
Por tais motivos, a devolução dos descontos efetuados a título de contribuição confederativa é medida que se impõe.
Sentindo-se prejudicada, cabe apenas à reclamada postular do Sindicato para o qual recolheu tal contribuição, a devolução, já que, sob a ótica celetária, perante seus empregados é a única responsável pelo desconto indevido (art. 462 da CLT).
Mantenho." (fls. 458v/459 – grifos apostos)

A reclamada argumenta que a contribuição confederativa contemplada no art. 8º, inciso IV, da Constituição  Federal, é vinculante, já que compele aos empregados em geral. Entende que, instituída pela assembleia geral do sindicato, impõe-se sua execução por meio de desconto em folha, alcançando, inclusive, os que não votaram ou os que se opuseram à sua criação. Invoca o disposto no art. 462, caput, da CLT e transcreve jurisprudência a confronto.
Verifica-se que o Regional decidiu a controvérsia em harmonia com a diretriz do Precedente Normativo n° 119, segundo o qual a Constituição Federal, em seus arts. 5º, XX, e 8º, V, assegura o direito de livre associação e sindicalização, sendo ofensiva a essa modalidade de liberdade cláusula constante de acordo, convenção coletiva ou sentença normativa estabelecendo contribuição em favor de entidade sindical a título de taxa para custeio do sistema confederativo, assistencial, revigoramento ou fortalecimento sindical e outras da mesma espécie, obrigando trabalhadores não sindicalizados, de modo que, sendo nulas as estipulações que inobservem tal restrição, tornam-se passíveis de devolução os valores irregularmente descontados.
Nesse contexto, estando a decisão recorrida em harmonia com a jurisprudência pacificada pelo TST, descabe cogitar de violação de dispositivo constitucional ou de divergência jurisprudencial, uma vez que já foi atingido o fim precípuo do recurso de revista, que é a uniformização da jurisprudência. Incidência da Súmula nº 333 do TST e do art. 896, § 4º, da CLT.
Não conheço do recurso.

3. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO.

O Tribunal Regional deu provimento ao recurso adesivo do reclamante, para determinar que o cálculo do adicional de insalubridade seja feito sobre o salário efetivamente por ele percebido. Consignou os seguintes fundamentos:

"3 – Adicional de insalubridade – base de cálculo
Insurge-se o autor contra a base de cálculo fixada pelo MM. Juízo de origem (salário mínimo), a fim de apurar os valores devidos a título de adicional de insalubridade.
E tem razão.
O E. STF encerrou a discussão quanto à utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, publicando a Súmula Vinculante nº 4 (DJ 9/5/2008), in verbis:
"SALVO NOS CASOS PREVISTOS NA CONSTITUIÇÃO, O SALÁRIO MÍNIMO NÃO PODE SER USADO COMO INDEXADOR DE BASE DE CÁLCULO DE VANTAGEM DE SERVIDOR PÚBLICO OU DE EMPREGADO, NEM SER SUBSTITUÍDO POR DECISÃO JUDICIAL."
Dessa forma, cabe ao operador do Direito, suprir a lacuna deixada pelo legislador, quanto à base de cálculo do adicional em comento, sendo certo, que o parâmetro que melhor se amolda à situação está insculpido no art. 193 celetário, que fixa a forma de cálculo do adicional de periculosidade.
Aliás, tal entendimento vai de encontro ao espírito da novel Carta Magna, que tem como princípio fundamental a dignidade da pessoa humana, e que determina a redução dos riscos no trabalho, não havendo motivo plausível para remunerar o trabalhador exposto à insalubridade de forma diversa daquele exposto à periculosidade. 
Esta, inclusive, é uma questão que a tempos intriga o mundo jurídico, já que o trabalho insalubre certamente ceifa a higidez do trabalhador, enquanto aquele que trabalha em situação de perigo, pode passar por toda sua vida profissional sem nunca se acidentar, ou seja, sem qualquer seqüela pela atividade desenvolvida, percebendo, em tese, valor bem superior que aquele primeiro.
Ou seja, paga-se menos pela saúde efetivamente ceifada, e que com toda a certeza vai fazer falta ao trabalhador, que pela simples possibilidade remota de acidente.
Assim, diante da lacuna legislativa, é razoável o entendimento no sentido de remunerar aquele que labora em condições insalubres com a mesma base dos trabalhadores em condições perigosas, ou seja, com base nas verbas salariais percebidas mensalmente.
Por conseguinte, acolho o apelo obreiro para determinar que o cálculo do adicional de insalubridade seja feito sobre o salário efetivamente percebido pelo autor."  (fls. 460/460v)

A reclamada, às fls. 492/501, insurge-se contra a conclusão regional acerca da base de cálculo do adicional de insalubridade, requerendo seja adotado como tal o salário mínimo. Aponta violação dos arts. 7º, incisos IV e XXIII, da Constituição Federal e 192 da CLT e contrariedade à Súmula Vinculante nº 4 do STF. Transcreve arestos à divergência.
Procede o inconformismo.
O aresto transcrito às fls. 498/499, oriundo do TRT da 2ª Região, revela dissonância temática válida e específica com o acórdão regional, ao sufragar a tese de que a base de cálculo do adicional de insalubridade é o salário mínimo.
Logo, conheço do recurso de revista por divergência jurisprudencial, nos termos do art. 896, a, da CLT.

II – MÉRITO

1.	 ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO.

Na forma preconizada no art. 192 da CLT, o exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho e Emprego, assegura a percepção de adicional respectivamente de quarenta por cento, vinte por cento e dez por cento do salário mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo.
Todavia, não obstante a legislação consolidada determine que o adicional de insalubridade incida sobre o salário mínimo, muita polêmica se estabeleceu em torno da referida base de cálculo, com decisões judiciais e posicionamentos doutrinários díspares, mormente diante da diretriz do inciso IV do art. 7° da CF, que veda a vinculação do salário mínimo para qualquer fim.
Esta Corte Superior, por sua vez, havia consubstanciado o respectivo entendimento na Súmula n° 228, a qual preconizava que o percentual do adicional de insalubridade incidia sobre o salário mínimo de que cogita o art. 76 da CLT.
Assim, e em face da controvérsia existente, bem como diante da edição, pelo Supremo Tribunal Federal, da Súmula Vinculante n° 4, o Pleno desta Corte Superior trabalhista, na sessão realizada em 26/6/2008, aprovou a nova redação da Súmula n° 228, segundo a qual, a partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo.
Registre-se que, na oportunidade, o Pleno cancelou, ainda, a Súmula n° 17 e a OJ n° 2 da SBDI-1 desta Corte Superior.
Entretanto, no dia 15/7/2008, o Ministro Gilmar Mendes concedeu liminar nos autos da Reclamação n° 6.266/DF, ajuizada pela Confederação Nacional da Indústria - CNI, suspendendo a aplicação da nova redação da Súmula n° 228, na parte em que permite a utilização do salário básico para calcular o adicional de insalubridade. Ao afirmar a plausibilidade da pretensão formulada pela CNI, o STF assim decidiu:

"Com efeito, no julgamento que deu origem à mencionada Súmula Vinculante nº 4 (RE 565.714/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Sessão de 30.4.2008 - Informativo nº 510/STF), esta Corte entendeu que o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou convenção coletiva. Dessa forma, com base no que ficou decidido no RE 565.714/SP e fixado na Súmula Vinculante nº 4, este Tribunal entendeu que não é possível a substituição do salário mínimo, seja como base de cálculo, seja como indexador, antes da edição de lei ou celebração de convenção coletiva que regule o adicional de insalubridade. Logo, à primeira vista, a nova redação estabelecida para a Súmula nº 228/TST revela aplicação indevida da Súmula Vinculante nº 4, porquanto permite a substituição do salário mínimo pelo salário básico no cálculo do adicional de insalubridade sem base normativa."

Assim, extrai-se da referida decisão que a substituição da base de cálculo por decisão judicial também não é permitida, sob pena de incorrer o Poder Judiciário em vedada atuação como legislador positivo, ou seja, essa decisão importou na observância do princípio da segurança jurídica, com o fim de não serem surpreendidas as partes com um parâmetro para cálculo do adicional de insalubridade, sem que a lei assim disponha.
Posteriormente, a Corte Suprema, além de corroborar esse entendimento, também concluiu inaplicável a incidência do adicional sobre o salário profissional ou o piso normativo, consoante a liminar concedida pelo Ministro Relator Cezar Peluso, na Rcl. 7.579/MC/DF, publicada em 18/2/2009, na qual assenta: "No presente caso, ao determinar que a base de cálculo do adicional de insalubridade incidisse sobre o salário mínimo ou salário profissional (fls. 51), o Tribunal Superior do Trabalho violou o disposto na Súmula Vinculante nº 4. Em casos análogos, esta Corte tem deferido pedidos de suspensão da vinculação do adicional de insalubridade ao salário mínimo ou profissional" (grifos nossos).
Esse também foi o entendimento adotado pelo Ministro Carlos Ayres Brito na Rcl. 7.802/MC/PR, publicada em 11/3/2009, na qual assevera: "Anoto, agora para concluir, que o Juízo reclamado ofendeu a Súmula Vinculante n. 4, exatamente em sua parte final. Para ilustrar tal conclusão, cito precedente na Rcl 6266 MC/DF: 'com base no que ficou decidido no RE S65.714/SP e fixado na Súmula Vinculante nº 4, este Tribunal entendeu que não é possível a substituição do salário mínimo, seja como base de cálculo, seja como indexador, antes da edição de lei ou celebração de convenção coletiva que regule o adicional de insalubridade. Logo, à primeira vista, a nova redação estabelecida para a Súmula n° 228/TST revela aplicação indevida da Súmula Vinculante n° 4, porquanto permite a substituição do salário mínimo pelo salário básico no cálculo do adicional de insalubridade sem base normativa.'. Em palavras outras, as convenções coletivas de trabalho, ao estabelecer o piso salarial da categoria, devem explicitar que este será utilizado para o cálculo do adicional de insalubridade. Requisito que não consta de decisão reclamada. Pelo que defiro a liminar, o que faço tão-somente para determinar a suspensão do acórdão reclamado, na parte que diz respeito ao adicional de insalubridade fixado com base no piso salarial da categoria profissional" (grifos nossos).
Em recente decisão, o Supremo Tribunal Federal reitera o entendimento de que o Poder Judiciário está impedido de alterar a base de cálculo do adicional ora controvertido, in verbis:

"(...) Não merece prosperar a irresignação, uma vez que, na sessão de 30 de abril de 2008, o Plenário desta Corte, ao apreciar o Recurso Extraordinário nº 565.714/SP, relatora a Ministra Cármen Lúcia, cuja repercussão geral já havia sido reconhecida, firmou o entendimento de não ser legítimo o cálculo do adicional de insalubridade com base no salário mínimo, por constituir fator de indexação, implicando a prática ofensa ao artigo 7º, inciso IV, da Constituição Federal. Na mesma assentada, foi aprovado o Enunciado Vinculante nº 4, deste Tribunal, com a seguinte redação: "Salvo os casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial." Por fim, o Tribunal decidiu que não seria possível julgar procedente o pedido do autor para que a base de cálculo do adicional de insalubridade fosse alterada para o total da remuneração, ante a impossibilidade do Judiciário atuar como legislador positivo. No caso dos autos, a autora, ora recorrente, postula a alteração da base de cálculo do adicional de insalubridade, substituindo o salário mínimo por seu salário-base. Assim, incide na espécie a parte final da Súmula Vinculante nº 4, que impede o Judiciário de alterar a base de cálculo do referido adicional, o que implica o desprovimento do presente apelo. Ante o exposto, nos termos do artigo 557, caput, do Código de Processo Civil, nego seguimento ao recurso extraordinário." (STF-RE-487782/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, DJ de 22/6/2010)
Diante dessas premissas, verifica-se que é incabível a adoção da remuneração ou do salário contratual para a base de cálculo do adicional de insalubridade, como também não cabe a utilização de piso salarial, piso da categoria, salário normativo ou qualquer salário estipulado por norma coletiva da categoria profissional, salvo expressa previsão em sentido contrário, ou seja, a norma coletiva deve estipular que o piso salarial fixado também é considerado para efeito de cálculo do adicional de insalubridade.
Em resumo, apesar de reconhecida a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou empregado, o texto da Súmula Vinculante n° 4 não elegeu o parâmetro a ser utilizado como base de cálculo do adicional de insalubridade, ressaltando, mais uma vez, que a parte final da citada súmula do STF não permite criar outra base de cálculo por decisão judicial, ou seja, não cabe ao Poder Judiciário estimar novos valores para a base de cálculo do adicional de insalubridade.
Nesse contexto, ante a necessidade de adequação jurisdicional ao teor da Súmula Vinculante n° 4, tem-se que a solução da controvérsia é a permanência da utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, ressalvada a hipótese de expressa previsão em norma coletiva estipulando que o piso fixado será considerado como base de cálculo do adicional de insalubridade, até que sobrevenha legislação específica dispondo em outro sentido.
Esse é o entendimento externado pelo órgão uniformizador de jurisprudência interna corporis desta Corte Superior, a SBDI-1, conforme espelham os seguintes precedentes:

"ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SÚMULA VINCULANTE 4. ART. 192 DA CLT. INCONSTITUCIONALIDADE. REVIGORAMENTO TEMPORÁRIO. O STF editou a Súmula Vinculante 4, segundo a qual, salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial. Diante da lacuna legislativa daí decorrente, acerca da definição da base de cálculo do adicional de insalubridade, o Supremo Tribunal houve por bem preservar o salário mínimo como base de cálculo, até que sobrevenha lei ou norma coletiva dispondo sobre a matéria, revigorando, assim, o art. 192 da CLT, em razão do qual deve prevalecer a jurisprudência tradicional desta Corte adotada antes da edição da Súmula Vinculante 4. Recurso de Embargos de que não se conhece." (TST-E-RR-800-12.2006.5.04.0024, Rel. Min. João Batista Brito Pereira, SBDI-1, DJ de 11/6/2010)

"RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 11.496/2007. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. FIXAÇÃO. PREVALÊNCIA DOS TERMOS DA ORIENTAÇÃO EMANADA DA SÚMULA VINCULANTE N.º 4, DO STF. DESPROVIMENTO. Para a adoção de parâmetros que possam servir como base de cálculo do adicional de insalubridade, deve prevalecer o entendimento da Súmula Vinculante n.º 4 do STF, que declarou a impossibilidade de se utilizar o salário-mínimo como indexador da base de cálculo do adicional de insalubridade de empregado, estabelecendo que lei federal deverá dispor sobre novo parâmetro. Entende-se, portanto, que a melhor leitura que se faz da questão é de que a fixação da base de cálculo do adicional de insalubridade a partir do salário-mínimo, nos casos de empregado, não somente é possível como também é a única possibilidade a ser adotada, até que lei federal venha dispor sobre o assunto, conforme assentado no despacho proferido pelo Min. Gilmar Mendes, na Medida Cautelar em Reclamação Constitucional n.º 6266. Recurso de Embargos conhecido e desprovido." (TST-E-ED-RR-205200-42.2005.5.04.0341, Rel. Min. Maria de Assis Calsing, SBDI-1, DJ de 4/6/2010)

"EMBARGOS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SÚMULA VINCULANTE Nº 4 DO STF. INAPLICABILIDADE DO SALÁRIO PROFISSIONAL OU PISO SALARIAL. 1. O E. Supremo Tribunal Federal, por meio da Súmula Vinculante nº 4, publicada em 9/5/2008, entendeu que, por um lado, a Constituição vedou o uso do salário mínimo como base de cálculo, mas, por outro, não elegeu o salário ou a remuneração do trabalhador para esta função. 2. Assim, o adicional de insalubridade, enquanto perdurar o vácuo legislativo em questão, deve ser pago nos moldes em que historicamente o foi, conforme entendimento consagrado na Súmula nº 228 do TST, em sua antiga redação, já que não cabe a  o Poder Judiciário fixar base de cálculo diversa da prevista em lei. 3. A Súmula nº 17 do TST, por sua vez, que consagrava a adoção do salário profissional ou piso salarial como base de cálculo do adicional de insalubridade, foi cancelada pela Resolução nº 148/2008, pois contrária à referida súmula vinculante. Embargos não conhecidos." (TST-E-ED-RR-199600-74.1998.5.17.0001, Rel. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, SBDI-1, DJ de 19/3/2010)

Dessa forma, dou provimento ao recurso de revista para, reformando o acórdão regional, restabelecer a sentença de origem quanto à adoção do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista quanto ao tema do "adicional de insalubridade, base de cálculo", por divergência jurisprudencial, e, no mérito, dar-lhe provimento para restabelecer a sentença de origem quanto à adoção do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade; não conhecer quanto aos demais temas.
Brasília, 11 de Outubro de 2011.

Dora Maria da Costa
Ministra Relatora